■ 何焘
分公司具有的经营许可资质，公司能否在招投标活动中使用其经营许可资质吗？依据《公司法》规定分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。即，分公司使用其资质从事招投标活动的法律责任归属于公司，则公司可以使用分公司资质从事招投标法律行为。
法人的法律特征
根据《民法总则》第三章规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”“法人应当依法成立。法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。”“法人以其全部财产独立承担民事责任。”“设立营利法人应当依法制定法人章程。营利法人应当设执行机构。营利法人应当设权力机构。权力机构行使修改法人章程，选举或者更换执行机构、监督机构成员，以及法人章程规定的其他职权。”据此观之，公司作为典型的法人其具有以下主要特征：公司有属于自身的独立名称、财产；公司有自己独立的意思表示，并以自己独立的意识进行民事行为。
分公司的法律地位
我国《公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”同时，根据我国《公司登记管理条例》第四十五条规定“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。”第四十七条规定“公司设立分公司的，应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记；法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的，应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。”第四十八条规定“分公司变更登记事项的，应当向公司登记机关申请变更登记。申请变更登记，应当提交公司法定代表人签署的变更登记申请书。变更名称、经营范围的，应当提交加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件，分公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，还应当提交有关批准文件。变更营业场所的，应当提交新的营业场所使用证明。变更负责人的，应当提交公司的任免文件以及其身份证明。公司登记机关准予变更登记的，换发《营业执照》。”第四十九条规定“分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的，公司应当自决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。申请注销登记应当提交公司法定代表人签署的注销登记申请书和分公司的《营业执照》。公司登记机关准予注销登记后，应当收缴分公司的《营业执照》。”以上规定均明确了分公司的法律地位，确定了其民事责任的归属，即分公司不论是在经济上还是在法律上都不具有独立性，分公司从设立登记到变更登记，再到注销登记都是没有自己独立意思表示的，反而体现的是公司的意思表示。
基于上述对法人、分公司的分析，分公司至少应当具有以下法律特征：分公司没有独立的公司名称及章程，其对外从事业务活动必须使用公司的名称，遵守公司的章程；分公司在人事、经营、管理上没有自主的独立意识，分公司没有董事会等经营决策机构，其主要业务活动及主要管理人员由公司决定并委托，分公司应根据总公司的委托或授权进行业务活动；分公司没有独立的财产，其所有资产属于公司，并作为公司的资产列入总公司的资产负债表中，公司对分公司的债务责任承担无限责任。
公司与分公司在资格资质上的法律关系
我国《行政许可法》第二条规定“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”第三十九条规定“行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件，包括：许可证、执照或者其他许可证书；资格证、资质证或者其他合格证书；行政机关的批准文件或者证明文件；法律、法规规定的其他行政许可证件。”因而，公民、法人或者其他组织可经申请取得经营许可资格证、资质证，然而，何为“其他组织”呢？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定“其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，其中包括：依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”。由此可见，作为法人的分支机构-分公司是可经申请取得经营许可资格证、资质证。
由于分公司没有自主的独立意识，其从事经营活动都是公司的意思表示，因而分公司向行政机关申请颁发资格证、资质证就是公司的意思表示，而行政机关作为意思表示的相对人，也应对申请颁发资格证、资质证的意思表示人实施行政许可。如果将公司比作一个与其有同等法律地位的自然人，那么分公司就是其身体组成的一个部分，如果这个组成部分向行政机关申请颁发资格证、资质证，行政机关也不会认为是这个组成部分的意思表示，因此，行政机关向这个部分颁发资格证、资质证也就是向该自然人实施行政许可。
笔者可通过法律逻辑的方式亦可推出上述结论。根据我国《公司法》《公司登记管理条例》规定，分公司不具有独立的法人资格，分公司是公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构，即公司和分公司是总体与部分的关系，是包含与被包含的关系。因而，在分公司(被包含)取得相应经营资质的情况下，当然公司也已具备该经营资质相应的能力。综上分析，公司可以使用分公司已取得的资质参与招投标活动。
（作者单位：北京市中银律师事务所）
来源：中国政府采购报